建立中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸区）是党中央、国务院作出的重大决策。有必要结合自贸区的改革实践，分析调研自贸区知识产权保护工作面临的新形势和新特点，对自贸区内知识产权贸易类型作出合理预判，有针对性地提出意见和建议，为国家层面制定相关文件提供参考和借鉴。
一、自贸区知识产权保护的基本原则
自贸区强调自由贸易，高度重视货物的自由流动，但它绝对不是知识产权侵权的天堂。知识产权所具有的专有性和地域性特征，决定了他人非经知识产权人许可或依据法律特别规定，在知识产权属地国不得实施受知识产权专有权利控制的行为。这些知识产权的基本属性并不会因为国家设立自贸区而改变。自贸区在中国领土范围内，当然要受中国现行知识产权法律的约束。设立中国（上海）自由贸易试验区，是我国顺应全球经济贸易发展趋势，积极主动深化对外开放的重大举措。自贸区将通过制度创新优势，成为我国推进新一轮改革和开放的典范，要形成可复制、能推广的示范经验。在这样的背景、形势和任务之下，充分有效地保护知识产权无疑将成为自贸区法制保障的重要内容。
二、自贸区监管模式转变带来新问题
由于自贸区独特的“境内关外”监管模式，这又给自贸区知识产权保护带来了许多新的不同特点。为适应建立国际高水平投资和贸易服务体系的需要，自贸区建设要求创新监管模式，促进自贸区内货物、服务等各类要素自由流动，推动服务业扩大开放和货物贸易深入发展。为此实施“境内关外”即所谓“一线放开、二线管住”的监管模式，给知识产权保护带来全新的挑战。在“一线放开”的监管模式之下，货物从“先报关、后入区”转变为“先入区、后报关”，允许企业凭进口舱单将货物直接入区。随着进口货物的直接入区，过去在海关实施知识产权保护、扣留侵权嫌疑货物的措施将在实际上被弱化。在推动贸易便利化、加速物流快速流转的同时，大量涉嫌侵犯知识产权的货物有可能流入自贸区内。这些货物在自贸区内的进出境和进出关、生产加工和销售是否都构成知识产权侵权？其中有无例外？尤其是涉嫌侵犯本国知识产权商品的临时过境行为与贴牌加工出口行为是否可能成为例外？再进一步讲，在国外生产的带有我国注册商标或使用我国专利技术的货物未经我国专利或商标所有人许可输入自贸区，即所谓“平行进口”的行为是否构成侵权？这些问题在自贸区内可能非常突出，亟待有权机构及时作出回应。以下分三个专题，分别对自贸区贴牌加工出口、临时过境和平行进口行为是否构成知识产权侵权加以探讨。
三、自贸区贴牌加工出口行为
中国现已经成为世界上最大的贴牌加工基地。自1996年以来,以贴牌加工为主的加工贸易一直占据着中国对外贸易的“半壁江山”，贴牌加工对于我国经济增长、企业发展、社会就业等有着重要意义。自贸区实施“境内关外”政策，设在自贸区内的企业生产、加工直接销往境外的货物在税收上无疑将因此受益，自贸区总体方案对区内生产企业和生产性服务业企业进口所需的机器、设备等货物一般予以免税，这些都将进一步鼓励自贸区企业开展贴牌加工贸易。同时，国外品牌在中国国内的大量注册，在国内与国外商标注册人不一致的情况下，贴牌加工贸易中的商标侵权争议也将更为突出。
在司法实践中，涉外贴牌加工商标侵权问题不仅仅是单纯的法律问题，还涉及诸多的司法政策问题。审理涉外贴牌加工案件还应结合当下社会经济的发展情况，充分发挥利益平衡在知识产权审判工作中的作用，有效平衡商标权利人和其他各方的利益。在判断涉外贴牌加工是否侵犯商标专用权时，应当立足商标法的立法宗旨，当国内商标权人的利益与贴牌加工行业利益发展相冲突时，通过利益平衡，适时地调整知识产权司法保护政策，在不损害国内商标权人利益的前提下，对国内商标权人的权利进行相应的限制，有效解决就业、推动经济发展。具体来说，法院在贴牌加工商标侵权纠纷案件的审判实践中应注重审查四个方面，以判断贴牌加工产品是否构成侵权：一是审查商标注册情况，即境外委托方在产品销往国是否享有商标权或其使用许可；二是审查商标使用情况，即贴牌加工产品上标注的商标是否严格按照该商标在境外注册的内容及核准类别使用；三是审查产品销售情况，即贴牌加工产品是否全部销往委托方享有权利的地域；四是审查加工企业的注意义务履行情况，即加工方是否切实审查核实了委托方的商标权证明文件。上海法院在相关判决中认为，商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权其本质就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。如果是委托贴牌加工涉案产品全部出口，未在中国境内销售，中国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆和误认。这种加工使用商标的行为不会构成混淆和误认，所以为出口而加工的行为不构成商标侵权。对自贸区企业在贴牌加工贸易中的商标侵权纠纷，可以参考借鉴上述做法。
四、自贸区临时过境行为
过境贸易作为一种贸易形态有其存在的必要性和合理性。过境贸易根据过境货物是否在过境国有仓储行为，分为直接过境和间接过境。直接过境贸易是外国商品单纯转运的性质，只是经过一国，在海关监督下，从一个港口通过国内航线装运到另一个港口再输出国外，或在同一港口内从这艘船装到另一艘船后离开关境。间接过境贸易是外国商品运到关境后，先存放在海关保税仓库，不作其他加工之类，只是储存，然后又从海关保税仓库提出，再运出关境。自贸区总体方案的任务之一就是提升国际航运服务能级，推动中转集拼业务发展，先行先试外贸进出口集装箱在国内沿海港口和上海港之间的沿海捎带业务，支持浦东机场增加国际中转货运航班。这样的政策导向将极大地推动自贸区过境贸易的发展。
无论是直接过境还是间接过境，过境国实际上扮演着过境通道的角色。通道本身应该是中立和无害的，并且是保持畅通，以实现快速通过的重要作用，从而降低国际贸易的运输成本，最终惠及全世界范围内的终端消费者。而我们所讲的“过境”，是过境国提供运输通道方便的同时，过境产品不会进入过境国的市场进行流通，不会对过境国造成竞争损失。实践中，知识产权货物在过境国侵权，而在货物始发地的出口国和货物目的地的进口国不一定侵权。那么，在临时过境环节判断知识产权侵权与否的合理性本身就值得怀疑了。2011年10月通过并向WTO成员开放签署的ACTA（反假冒贸易协议），虽然规定将边境执法从进口环节延伸至转运环节，但该项义务并非强制，仅系成员方可选择的执法义务。中国作为发展中国家，司法实践应当从提高通关效率、促进贸易自由的角度出发，不认定临时过境行为构成知识产权侵权。
五、自贸区平行进口行为
平行进口问题是经济全球化发展不平衡的产物。一方面资本试图最大限度地利用各国不同情况分割市场，另一方面市场又不可能静止不动，一旦有价格落差，马上就会有人从中发现商机。平行进口问题从实质上来讲是全球化背景下知识产权地域性与贸易自由之间的冲突。自贸区鼓励企业统筹开展国际国内贸易，实现内外贸一体化发展，实施“境内关外”即所谓“一线放开、二线管住”的监管模式。由于自贸区内关税的免除，特别是奢侈品价格在国内外的巨大价差，有可能导致大量平行进口现象出现。
是否允许平行进口，关键在于知识产权权利人在商品售出之后是否还可以继续控制商品的流转，或者说权利人在商品售出之后权利是否已经用尽。而对权利用尽范围的认识，直接决定了是否允许平行进口。持权利国内用尽观点的，否定平行进口；持权利国际用尽观点的，则肯定平行进口。
2008年修改专利法时，考虑到我国的产业发展在相当程度上仍然依赖于国外技术和产品及其零部件的引进，明确规定专利产品或者依照专利方法直接获得的产品经合法售出后，进口该产品不视为侵犯专利权，这就等于承认了“专利权用尽”的范围应当是“国际用尽”。可以说，我国在现有立法框架之下对专利产品的平行进口问题态度明确，即允许平行进口。
与专利产品平行进口相比较，商标产品平行进口的司法政策则没有那么清晰。这主要是因为处理商标产品的平行进口问题涉及消费者利益、商标权人利益以及国家贸易政策等多重因素的利益衡量，需要区分不同情形作出区别化处理。同时，由于对各种利益优先考虑的顺位不同，实践中又产生了不同的观点和做法。但不论哪种观点，有两项基本的原则值得参考借鉴：一是不得导致消费者对商品来源发生混淆；二是不得导致商标权人商誉不合理受损。如有关货物的状态或质量在进入市场后有所改变或受损，则不应允许此类货物的平行进口。笔者认为，在自贸区地域范围之内，考虑其特殊地位，如果商品在入境时清楚标明了真实来源，商品质量与状态在境内外比较基本相同，则应当允许平行进口。相类似地，我国香港地区就基于其自由港的特殊地位，在2004年商标条例中规定了商标权的国际用尽，允许平行进口。该条例规定，如果就某些已在世界上任何地方推出市场的货品使用某注册商标，而该等货品是由拥有人或经其同意，不论是明示或隐含的同意，也不论是附有条件或不附条件的同意，该项使用并不侵犯该注册商标。当然，由于允许平行进口不仅影响进口国的商标权人，还影响独占许可人的利益，独占许可人往往付出巨大代价方才取得相应垄断地位。对是否在审判实践中一般地允许商标平行进口，还需要在各种利益之间作更为全面和审慎的考察与衡量。（作者单位：上海市浦东新区法院） |
